VIKTIGE ENDRINGER I ANSKAFFELSESREGELVERKET

Ny anskaffelseslov og nye –forskrifter trådte i kraft 1. januar 2017. De nye reglene viderefører i stor grad tidligere regelverk, men inneholder også noen viktige endringer og presiseringer. I denne artikkelen ser vi nærmere på to viktige områder hvor det gjøres endringer i anskaffelsesforskriften. Endringene i forsyningsforskriften og forskrift om konsesjonskontrakter omtales ikke i denne artikkelen.

Rune M. Nilsen | Kjetil Vågen

Læren om vesentlige endringer i kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket
 
Anskaffelsesloven og –forskriften inneholder saksbehandlingsregler for det offentlige ved gjennomføring av konkurranser som reguleres av regelverket. Selv om anskaffelsesregelverket først og fremst retter seg mot forhold før kontrakten inngås, påvirker regelverket også partenes handlefrihet etter kontraktsinngåelse.
 
EU-domstolen har gjennom flere avgjørelser slått fast at det kan være i strid med regelverket hvis det gjøres "vesentlige endringer" i kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket. Bakgrunnen for læren er at vesentlige endringer i visse tilfeller må likestilles med inngåelse av en helt ny kontrakt. Denne "nye" kontrakten skulle da vært kunngjort og inngått i tråd med reglene i forskriften. En vesentlig endring uten forutgående kunngjøring vil kunne utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse i strid med regelverket, som blant annet kan medføre overtredelsesgebyr for oppdragsgiver eller at kontrakten kjennes uten virkning mellom partene. En ulovlig direkteanskaffelse kan også utløse erstatningskrav fra konkurrerende tilbydere i den aktuelle konkurransen.
 
Frem til de nye reglene trådte i kraft i januar 2017, inneholdt ikke den norske forskriften bestemmelser om partenes handlefrihet etter kontraktsinngåelse: Disse måtte man utlede fra domstolspraksis (herunder fra EU-domstolen). Anskaffelsesforskriftens kapittel 28 (for kontrakter over terskelverdiene) har nå uttrykkelige regler om hvilke endringer som kan gjøres i kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket. Hovedlinjene i de nye reglene fremgår nedenfor.
 
Følgende mindre endringer godtas normalt:
 

  • Prisøkninger under 1,1 millioner kroner for vare- og tjenestekontrakter og 44 millioner kroner for byggearbeider, dersom prisøkningen ikke overstiger 10 % av den opprinnelige kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter og 15 % for bygge og anleggskontrakter.
  • Endringer foretatt i medhold av en endringsklausul i kontrakten. Endringsklausulen må gjøre det klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, og anskaffelsens overordnede karakter kan uansett ikke endres.
  • Leverandørbytte der ny leverandør helt eller delvis overtar eksisterende leverandørs rettigheter og plikter som følge av en omstrukturering, for eksempel ved overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs. Dette forutsetter (i) at den nye leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, (ii) det ikke foretas andre vesentlige endringer i kontrakten og (iii) at leverandørbyttet ikke skjer med det formål å omgå forskriften.
  • Andre endringer som ikke er vesentlige.

I anskaffelsesforskriften § 28-2 er det regulert hvilke endringer som alltid er vesentlige:
 
  • Nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ført til at andre leverandører kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiver kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør.
  • Endringer som endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren.
  • Endringer som utvider kontraktens omfang betydelig.
  • Leverandørbytter i andre tilfeller enn nevnt ovenfor.
 
Det er gledelig at regler om vesentlige endringer er kommet inn i forskriften. Dette fordi lovfestingen av reglene øker forutberegneligheten for leverandører og oppdragsgivere i kontraktsfasen. Det er også viktig at partene kan undersøke og avklare sine rettigheter og plikter direkte i forskriften, og ikke må gå veien om vanskelig tilgjengelig rettspraksis.

Endringer i avvisningsreglene
 
Anskaffelsesregelverket inneholder regler som innebærer at leverandører kan bli kastet ut av konkurransen (avvist). Dette kan skje både ved en forutgående kvalifiseringsrunde, og ved innlevering av tilbud i selve konkurransen.
 
Historisk har avvisningsreglene vært strenge, særlig når det gjelder formalfeil. For eksempel har en for sent innlevert forespørsel om å delta i konkurransen normalt vært ensbetydende med avvisning. Leverandører har derfor risikert å miste muligheten til å delta i konkurranse om viktige kontrakter grunnet formalfeil som ikke har noen betydning for å vurdere leverandørens kvalifikasjoner.
 
Dette er nå endret i forskriftens § 24-1, slik at oppdragsgiverne kan utøve skjønn ved vurderingen av om leverandører skal avvises i slike tilfeller. Tilsvarende skjønnsadgang gjelder i tilfeller hvor en forespørsel om å delta i konkurranse eller et tilbud ikke er i samsvar med oppdragsgivers fastsatte krav til utforming. Forhåpentligvis vil regelendringene føre til at færre oppdragsgivere avviser leverandører grunnet formalfeil ved en forespørsel om å delta i konkurransen.
 
Det er også gjort enkelte andre endringer i reglene om avvisning, som hovedsakelig innebærer at oppdragsgiverne gis større frihet til å vurdere avvisning, og færre absolutte avvisningsregler.

Kunnskap. Ingenting annet.

Fordi det er forskjell på mennesker, er det forskjell på advokater – og advokatfirmaer. CLP ble etablert i 2007 som et effektivt og eksklusivt alternativ til de største advokatfirmaene. Et alternativ der engasjementet er personlig og prosessene preget av svært høy kvalitet.
 
CLPs advokater har erfaring fra ulike bransjer og rettsområder. Mange har erfaring fra annet arbeid enn advokatvirksomhet, og flere har høyere økonomisk utdannelse. Vi er overbevist om at dette gjør CLP bedre rustet til å bistå våre oppdragsgivere i en stadig mer kompleks hverdag, både rettslig og forretningsmessig.
 
CLP rangerer høyt i flere nasjonale og internasjonale kåringer, og vi har en rekke ledende norske og internasjonale selskaper blant våre oppdragsgivere.
 
Solid bransjekunnskap sørger for effektive prosesser. Våre klienter bruker CLP både som juridisk rådgiver og som kommersiell sparringpartner. Det er lønnsomt å samarbeide med CLP.

ADVOKATFIRMAET CLP DA
clp.no | MELD DEG AV